BAB 3
Sumber-sumber Hukum Internasional

Pembahasan dalam bab ini akan ditujukan pada sumber-sumber hukum internasional. Sumber hukum menempati kedudukan yang sangat Penting dan merupakan faktor yang menentukan dalam penyelesaian sengketa dalarn masyarakat internasional. Untuk menemukan sumber-sumber hukum dalarn hukum internasional tidak' semudah sebagaimana halnya sumber-sumber hukum nasional. Hukum internasional memiliki keunikan tersendiri, terutama ketiadaan pernyataan secara eksplisit yang menyebutkan apa sumber-sumber hukum internasional itu sendiri. Apalagi hukum internasional tidak memiliki organ-organ yang pada umumnya hadir di tingkat kekuasaan nasional, seperti lembaga legislatif, eksekutif, judikatif.' Hal ini yang kemudian menjadika~ hukum internasional dikenal sebagai sistem hukum yang terdesentralisir.
Adapun Pasal 38 (1) dari Statuta the International Court of Justice (ICJ)2 ti yang sebelumnya merupakan tuntunan bagi the Permanent Court of Interna, tional Justice (PCIJ)- tidak lebih hanya sebagai 'titik awal' bagi penyebutan 'sumber-sumber' hukum internasional. Sementara itu sumber hukuri internasional menurut ketentuan ICJ yaitu: (i) perjanjian internasional (interna, tional conventions); (ii) kebiasaan internasional (international custom); (iii)
Sumber-sumber Hukum Internasional
Pembahasan dalam bab ini akan ditujukan pada sumber-sumber hukum internasional. Sumber hukum menempati kedudukan yang sangat Penting dan merupakan faktor yang menentukan dalam penyelesaian sengketa dalarn masyarakat internasional. Untuk menemukan sumber-sumber hukum dalarn hukum internasional tidak' semudah sebagaimana halnya sumber-sumber hukum nasional. Hukum internasional memiliki keunikan tersendiri, terutama ketiadaan pernyataan secara eksplisit yang menyebutkan apa sumber-sumber hukum internasional itu sendiri. Apalagi hukum internasional tidak memiliki organ-organ yang pada umumnya hadir di tingkat kekuasaan nasional, seperti lembaga legislatif, eksekutif, judikatif.' Hal ini yang kemudian menjadika~ hukum internasional dikenal sebagai sistem hukum yang terdesentralisir.
Adapun Pasal 38 (1) dari Statuta the International Court of Justice (ICJ)2 ti yang sebelumnya merupakan tuntunan bagi the Permanent Court of Interna, tional Justice (PCIJ)- tidak lebih hanya sebagai 'titik awal' bagi penyebutan 'sumber-sumber' hukum internasional. Sementara itu sumber hukuri internasional menurut ketentuan ICJ yaitu: (i) perjanjian internasional (interna, tional conventions); (ii) kebiasaan internasional (international custom); (iii) prinsip-prinsip hukum umum (general principles of law); dan (iv) putusanputusan Pengadilan Internasional (judicial decissions) dan ajaran-ajaran ahli hukum dari berbagai negara yang memiliki reputasi internasional (the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations), yang dinyatakan sebagai sumber pelengkap. Mengingat dinamika yang dialami oleh hukum internasional cukup tinggi maka muncul usulan dari para penulis untuk menggantikan konsep sumber hukum secara keseluruhan, misal dengan penggunaan istilah 'recognized manifestations of international law'. Usulan yang lebih moderat adalah munculnya keinginan untuk diakuinya sumbersumber tambahan. Akan tetapi, dalam prakteknya ICJ masih berpegang pada konstruksi Pasal 38 ini.
Dalam proses pembuatannya para perancang tidak memiliki keinginan lain kecuali untuk mencantumkan sumber-sumber yang telah diakui.4 Oleh karena itu, apabila timbul pertanyaan apakah sumber-sumber dalam 38 (1) bersifat exhaustive maka, jawabannya sudah pasti tidak.s Pada saat ini telah terdapat upaya dari ICJ sendiri untuk mengakui sumber tambahan lain selain yang tercantum dalam 38 (1). Sehingga, Pasal 38 (1) tidak lebih hanya sebagai starting point bagi pengidentifikasian sumber-sumber hukum internasional.
Persoalan lain yang tercakup dalam bab ini adalah mengenai 'relative normativity' yang berkaitan dengan sifat dan struktur hukum internasional itu sendiri, yang kemudian melibatkan persoalan-persoalan seperti hirarki antar sumber-sumber dan aturan mengenai hukum (the rule of recognition) yang memiliki kekuatan yang mengikat.' Dengan kata lain, sifat relativitas mengikatnya norms hukum internasional sangat tergantung pasta tantangan hirarkisnya dalam pengakuan masyarakat internasional.
A. Pembedaan Sumber-sumber Hukum Internasional
Pada umumnya para penulis hukum internasional sudah baku untuk nlembedakan antara sumber hukum formal dan sumber hukum material.8 Pembedaan lain selain yang di atas adalah memberikan pembedaan antara sumber-sumber kongkrit dengan sumber-sumber yang abstrak (intangible).' Pembahasan di sini hanya ditujukan kepada distingsi antara sumber hukum formal dan material. Sumber yang pertama atau formal adalah prosedur hukum dan metode bagi pembentukan mengenai aturan untuk pengenaan secara umum mengikat secara hukum kepada pihak-pihak yang dituju. Sedang surer hukum dalam arti material adalah sumber hukum dalam pengertian asal mula atau asal-usul hukum itu sebenarnya, yaitu materi-materi atau bahan-bahan yang membentuk atau melahirkan kaidah atau/dan norma tersebut, sarnpai dinamakan hukum yang mempunyai kekuatan mengikat.
Sumber-sumber material secara sederhana merupakan aturan-aturan dari hukum internasional misal: traktat, resolusi Majelis Umum, putusan hukum, proposal dari the International Law Commission, sebuah 'restatement' yang dinyatakan oleh sekelompok orang terpelajar, dan lain-lain. Sedangkan surhber formal adalah sumber yang menentukan sebuah aturan sebagai rule of law, mengikat terhadap negara-negara, yang ditentukan oleh sumber-sumberformal yang telah diidentifikasi oleh Pasal 38 Statuta ICJ." Sebagaimana dikemukakan Harris, bahwa sebuah aturan akan mengikat bilamana telah memequhi ketentuan bagi sebuah kebiasaan (custom), yang merupakan sumber formal.
Sedangkan sebagai sumber material adalah substansi yang terlihat pada praktek yang dilakukan oleh negara-negara.12 Pembedaan sumber-sumber hukum material dan formal oleh Brownlie13 dan Shaw 14 dianggap tidak relevan dalam hukum internasional, sebab sifat dan karakter dari hukum internasional itu sendiri yang sama sekali berbeda dengan hukum nasional.
Dengan meminjam tekhnik pengklasifikasian terhadap aturan-aturan hukum dari Profesor H.L.A. Hart,15 Hugh Thirlway membedakan antara aturanaturan utama (primary rules) dan aturan-aturan sekunder (secondary rules) .16 Meskipun pembedaan ini berasal dari pembedaan yang ditujukan oleh Hart untuk sistem hukum nasional, namun pembedaan ini cukup menolong untuk memahami sifat sumber-sumber hukum internasional.
Dalam setiap sistem hukum terdapat sekumpulan prinsip-prinsip dan aturan-aturan yang menjabarkan hak-hak dan kewajiban-kewajiban subjek dari sistem tersebut yang kemudian dikenal sebagai aturan-aturan utama (primary rules). Sedangkan, tiap-tiap sistem juga memiliki aturan-aturan yang ditujukan untuk menetapkan apa yang termasuk aturan-aturan utama dan bagaimana aturan-aturan tersebut dapat mewujud. Bagaimana pula aturanaturan diterapkan dan merubahnya. Bagian terakhir ini kemudian diistilahkan sebagai aturan-aturan sekunder. Dalam hukum internasional, aturan sekunder dinyatakan sebagai sumber-sumber hukum internasional, yang aturan-aturannya memungkinkan bagi penentuan aturan-aturan utama, yang mengatur tindakan aktual dan procedural dari negara-negara.
Terdapat beberapa pertanyaan'mengapa negara harus mengikuti mematuhi aturan-aturan utama?' karena aturan ini tersedia dalam suatu'perjanjian dan negara tersebut merupakan pesertanya (treaty-law)'; Kemudian, mengapa negara harus mematuhi hukum perjanjian. Sebab, negara terikat dengan 'prinsip pacta sun servanda'. 'Apakah ada prinsip yang lebih tinggi dari pacta sun servanda?' Pasal 38 (1) Statuta IC) menyatakan dalam memutuskan sengketa internasional harus mendasarkan pada hukum internasional, yakni menerapkan traktat dan kebiasaan yang ada; merupakan pengakuan akan traktat sebagai salah satu sumber formal. Sedangkan Statuta merupakan sumber material dari aturan-aturan sekunder dari treaty make law."
B. Pasal 38 (1) Statuta ICJ
Pencarytuman sumber hukum internasional yang telah dijadikan rujukan sebagai sumber otoritatif dapat ditemukan pada Pasal 38 dari the Statute of International Court of Justice (Statuta Mahkamah Internasional). Pasal tersebut secara implisit memberikan daftar sebagai berikut: (a) Perjanjian Internasional (international conventions), apakah yang berlaku partikular maupun umum, yang kemudian menunjukan aturan-aturan yang disetujui oleh negara-negara yang terkait; (b) Kebiasaan internasional (international custom), sebagaimana yang telah dibuktikan dan diterima sebagai hukum; (c) prinsip-prinsip hukum umum (the general principles of law recognized by civilized nations) yang dikenal oleh bangsa-bangsa beradab; dan (d) Putusan-putusan peradilan dan ajaranajaran para sarjana, the most highly qualified publicists, sebagai tambahan bagi pengambilan putusan.
Mengingat Pasal 38 ini merupakan adopsi dari Pasal 38 statuta PCI) sebelumnya,19 maka prinsip-prinsip hukum umum dapat digunakan.20 Kemudian pada paragraf 2 diberikan pernyataan untuk memberikan kekuasaan bagi Pengadilan untuk memutuskan kasus secara pantas dan adil (ex aequeo et bono) berdasarkan prinsip-prinsip umum. Kekuasan pengadilan untuk memutus berdasar pada perti.mbangan hakim atau arbitrator sebagai 'the fairest solution in the circumstances' tanpa mempertimbangkan aturan yang berlaku.21 Pemutusan kasus secara ex aequo et bono pernah diusulkan oleh hakim Oda, walau tidak pernah diminta oleh para pihak yang bersengketa. Namun, dalam kaitan dengan persoalan yang rumit, dasar persetujuan pihakpihak yang bersengketa secara diam (tacit consent) memungkinkan putusan dengan dasar ex aequeo et bono dapat diputuskan.
Dalam perkembangannya, sumber hukum internasional menjadi lebih kompleks yang kemudian mendorong para sarjana menambah daftar panjang dari sumber hukum yang telah ada. Kebiasaan Internasional, Perjanjian Internasional atau traktat, keputusan pengadilan, doktrin atau pendapat para sarjana, keputusan-keputusan atau resolusi-resolusi organisasi Internasional, dan lain-lain.
Dengan tidak adanya pernyataan secara tegas mengenai sumber-sumber hukum di atas, semakin menunjukan bahwa hukum internasional bersifat fleksibel atau responsif terhadap perubahan dan perkembangan baru. Sehingga bilamana dibandingkan dengan suasana dan keadaan pada waktu dirumuskannya Statuta Mahkamah Internasional. Rumusan dan para sarjana tersebut berbeda jauh dengan pasal yang tercantum dalam 38 ICJ. 
Kritikan lain yang perlu diperhatikan adalah yang diberikan kelompok feminis yang menganggap hukum internasional masih berlaku pemusatan peran negara (state-centred) dengan mengabaikan aktor-aktor non-negara. Karena sudah menjadi bukti yang tak terbantahkan, bahwa aktor-aktor nonnegara (non-state actors) telah menggantikan peran negara-negara secara signifikan dalam hukum internasional, seperti penegakan HAM dan lingkungan dan sifat non-diskriminatif terhadap ras.24 Lahirnya organisasi non-pemerintahan di berbagai penjuru dunia dan ikut terlibat dalam proses pembentukan hukum internasional merupakan petunjuk yang signifikan.
C. Sumber-sumber Hukum Internasional 1. Traktat yang Berlaku
Traktat, dalam pengertian luasnya, adalah perjanjian antara pihak-pihak peserta atau negara-negara di tingkat internasional.25 Traktat memiliki pengertian yang mencakup beragam perjanjian dengan nama yang beragam pula.26 John O'Brien merangkum beberapa prinsip yang menjadi dasar dari traktat. Pertama, traktat muncul diakibatkan oleh persetujuan. Kedua, negara yang memberikan persetujuannya terikat untuk memberlakukannya sebagaimana yang diinginkan oleh traktat terhadap pihak lain. Ketiga, dalam hal traktat tersebut mengkodifikasi
Kebiasaan, maka para negara-peserta terikat oleh traktat yang menurut prinsipprinsip umum. Keempat, dalam hal bukan negara-peserta, yang dimaksud oleh prinsip ketiga, maka traktat tetap mengikat berdasar pada alasan kewajibannya muncul sebagai akibat dari kebiasaan. Terakhir adalah traktat multilateral pada umumnya, dibentuk di bawah the International Law Commission, dengan tujuan untuk terciptanya pembentukan hukum internasional yang progresif, yang tentunya melibatkan kodifikasi atas hukum kebiasaan.
Dalam hal pelaksanaannya, sebagaimana dinyatakan Pasal 26 Viena Convention of Law of Treaties yang mencerminkan maxim pacta sun servanda, tiap traktat mengikat para pesertanya dan harus dilaksanakan dengan niatan baik.28 Sebagai konsekuensinya, traktat tidak dapat mengikat pihak-pihak yang tidak ikut serta sebagai negara-peserta. Pengakuan atas prinsip ini disebut sebagai prinsip perjanjian yang dilakukan oleh pihak lain tidak memberikan keuntungan ataupun kerugian terhadap pihak luar (res inter alios acta nec nocet nec prodest) dan ditemukan dalam Pasal 34 the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT).
Prinsip lain yang penting untuk dinyatakan di sini adalah clausula rebus sic stantibus, suatu prinsip yang menegaskan bahwa negara peserta dapat mengambil langkah yang ditujukan untuk mengesampingkan kewajiban yang dikehendaki oleh traktat. Dengan adanya klausula ini maka Pengadilan atau Petugas Eksekutif dapat menafsirkan kewajiban yang dibebankan oleh traktat secara lebih liberal.
Traktat lebih mirip dengan kontrak yang dikenal dalam hukum nasional. Oleh karena itu, traktat hanya mengikat terhadap pihak-pihak yang turut-serta dalam traktat yang dimaksud. Untuk menyatakan adanya kehendak untuk terikat harus dinyatakan melalui tindakan yang disebut dengan ratifikasi. Sehingga tidak mengherankan apabila prinsip hukum romawi pacta sun servanda menempati titik sentral dalam pembahasan terhadap hukum traktat. Perlu diketahui di sini bahwa prinsip tersebut tidak terlepas dari peran para sarjana hukum sipil yang sangat mendominasi ilmu hukum pada masa-masa Renaissance sampai abad kesembilanbelas.
Mengingat traktat memiliki natur sebagaimana halnya kontrak, maka persetujuan dari para pihak memiliki tempat sentral untuk lahirnya kewajibankewajiban dan hak-hak yang dibebankan oleh traktat. Pertanyaannya sekarang adalah apakah sebuah traktat yang dihasilkan di bawah paksaan (duress) dapat melahirkan hak-hak dan kewajiban-kewajiban yang mengikat. Apabilad iperhatikan Konvensi Wina 1969 mengenai Traktat pada Pasal 52 maka jelas prinsip yang tedapat dalam hukum lokal tersebut diadopsi oleh hukum internasional.
Akan tetapi, terdapat pengecualian dalam hal traktat itu sendiri telah menjadi kebiasaan atau terdapatnya persetujuan antara negara-peserta dan non-peserta setuju untuk meluaskan jangkauan traktat original kepada negara ketiga.31 Sebagaimana terformu Iasi kan, nantinya dalam model perjanjian melibatkan banyak negara (multilateral treaty). Dalam kaitannya dengan hukum nasional, hukum nasional tidak boleh dijadikan dalih bagi kegagalan penunaian kewajiban dalam traktat (Pasal 27).
Sebuah traktat dalam pembentukannya, pada umumnya, terlebih dahulu melalui perundingan-perundingan yang alot; hal mana tidak terlepas dari keinginan supaya terakomodasinya kepentingan semua pihak. Disamping itu, tidak lepas dari sifat traktat yang mirip dengan kontrak. Setelah semua pihak merasa puas dengan hasil dari perundingan-perundingan yang telah dilakukan, organ eksekutif menyerahkan kepada lembaga legislatif, sebagai bagian dan fungsi kontrolnya, untuk diminta persetujuannya. Setelah itu maka traktat tersebut diundangkannya yang selanjutnya mengikat negara peserta tersebut.
Teknik penafsiran terhadap traktat tidak terlepas dari konteks yang menyertai lahir ataupun situasi ketika traktat tersebut digunakan. Dalam kaitannya dengan situasi ketika sebuah traktat tidak dimungkinkan untuk dijalankan secara penuh, maka penafsiran akan dilakukan lebih liberal sebagai akibat dari penggunaan clausula rebus sic stantibus. Selain itu, para perancang traktat pun_ pada umumnya telah mengantisipasi keadaan-keadaan yang akan datang. Dalam merancang aturan-aturan yang tekhnis, seperti mengenai regulasi pengenaan pajak, mereka cenderung menggunakan kata-kata yang ketat. Sehingga, penafsiran yang dihasilkan bersifat antisipatif. Dan traktat model ini cenderung tidak ditujukan untuk jangka waktu yang lama. Sedangkan bagi traktat-traktat yang memiliki tujuan yang lebih umum, kalimat yang digunakan pun cenderung abstrak. Sebagai contoh adalah traktat mengenai HAM atau bahkan Piagam PBB sendiri. Dalam traktat mengenai HAM digunakannya istilah keadilan (fairness) dan public ordre merupakan salah satu bukti.
a) Treaty of Contract
Sebagai sumber hukum, traktat memiliki dua model, pertama Treaty of Contracts (perjanjian khusus atau perjanjian tertutup) adalah perjanjian yang hanya melahirkan suatu kaidah hukum atau hak-hak dan kewajiban-kewajiban yang hanya berlaku antara pihak-pihak yang bersangkutan saja. Jadi, pihak-pihak hanya meliputi yang memprakasai pembentukan perjanjian itu, mulai dari pendekatan-pendekatan atau kontrak-kontrak secara tidak resmi, setengah resmi maupun resmi, melakukan perundingan, menandatangani dan atau meratifikasi atau mengikatkan diri pada naskah perjanjian yang disepakatinya itu.34 Sebagai contoh adalah traktat-traktat yang mengatur mengenai persetujuan penyelesaian sengketa antara dua negara misal mengenai utang-piutang, menentukan perbatasan antara kedua negara, persetujuan untuk membayar sejumlah uang sebagai akibat tindakan yang merugikan warga negara asing. Oleh karena itu, makin jelaslah bahwa traktat tidak memiliki kesamaan sebagaimana halnya Undang-Undang yang terdapat dalam sistem hukum nasional.
Akan tetapi, traktat model itu pun dapat mengikat pihak-pihak lain apabila syarat-syaratnya terpenuhi dan setelah melalui proses-proses yang ditentukan bagi terbentuknya sebuah kebiasaan. Dengan kata lain, traktat model ini pun dapat berubah menjadi kebiasaan dalam hal: (i) terdapat beberapa traktat serupa yang memiliki aturan-aturan yang sama (a series or a recurrence of treaties laying down similar rule)- (ii) adanya penerimaan secara sukarela oleh negara-negara non-peserta; dan (iii) traktat tersebut menjadi penting nilainya dengan hadirnya sebuah proses yang menciptakan peraturan hukum.
b) Perjanjian Multilateral
Model kedua, kelompok traktat yang sifatnya terbuka (multilateral treaty), adalah perjanjian-perjanjian yang ditinjau dari isi atau kaidah hukum yang dilahirkannya, dapat diikuti oleh negara-negara lain yang semula tidak ikut serta dalam proses pembuatan perjanjian tersebut.36 Law making treaty, perjanjian membuat hukum memiliki orientasi ke depan dan ditujukan untuk ditaati secara berkelanjutan. Perjanjian ini merupakan penjabaran aturan yang umum yang disertai dengan sifat multilateral dalam hal keanggotaan dan pelaksanaannya tidak akan bertentangan dengan kewajiban dari traktat lainnya.
Perlu diperhatikan bahwa traktat multilateral merupakan sebuah traktat yang pada umumnya memuat dua hal. Pertama, tidak lebih hanyalah merupakan pernyataan atas ketentuan hukum yang telah ada. Kedua adalah sebagai bentuk dari upaya pengembangan hukum internasional yang progresif oleh Komisi Hukum Internasional ILC.38 Sebagai contoh adalah Konvensi Wina 1969 mengenai Traktat atau VCLT yang merupakan campuran antara kedua unsur tersebut.
Implikasi dari perjanjian multilateral adalah timbulnya kewajiban yang dibebankan kepada negara-negara, baik sebagai peserta maupun bukan adalah sebagai berikut. Kewajiban yang dikenakan terhadap negara-negara peserta merupakan kewajiban yang mengikat sebagaimana yang dimiliki oleh suatu negara peserta terhadap traktat biasa. Sedangkan terhadap negara-negara non-peserta traktat multi-lateral mengikat selama ketentuan-ketentuan yang ada mencerminkan hukum kebiasaan. Jadi, kewajiban yang muncul adalah disebabkan karena norma ..atau kewajiban tersebut berasal dari hukum yang sebelumnya terdapat dalam ;kebiasaan yang kemudian dimodifikasi dalam traktat multilateral.
2. Hukum Kebiasaan Internasional
Kebiasaan merupakan sumber hukum yang asli bagi hukum internasional. Dan kebiasaan dipandang sebagai sumber yang paling tua." Akan tetapi, pada saat ini kebiasaan tidak lagi dominan sebagaimana pada masa sebelumnya. Hal ini disebabkan oleh karena makin tingginya aktivitas Komisi Hukum Internasional (ILC) dalam pembentukan traktat multilateral. Kebiasaan merupakan hukum yang mengikat yang berasal dari praktek-praktek yang telah dilakukan oleh negara-negara.
a) Custom dan Usage
Terhadap kebiasaan ini perlu dibedakan antara maksud dari penggunaan istilah custom dengan usage. Usage merupakan sebuah praktek yang tidakmengikat atau tidak memiliki kekuatan hukum. Hubungan antara kebiasaan dan usage adalah sebagai berikut: Usage merupakan awal bagi terbentuknyasebuah kebiasaan. Jadi, bisa dikatakan ketika usage berakhir maka kebiasaan' lahir. Perbedaan antara keduanya terdapat pada usage merupakan kebiasaan, internasional (international habit of action) yang belum bisa dikatakan telahl mengandung kewajiban hukum yang penuh (received full legal attestation).
Bahkan, usage bisa dikatakan masih memiliki konflik; sementara itu, kebiasaano haruslah seragam (unified) dan self-consistent.42 Di samping itu terdapatZ perbedaan antara kebiasaan yang memiliki kekuatan sebagaimana layaknyaf sebuah hukum dan tatakrama internasional (international comity).43 DengarP demikian, yang dimaksud dengan kebiasaan internasional adalah perilakU' atau praktek negara-negara yang dilakukan dalam pergaulan internasional,' yang berlaku secara umum dan telah diakui atau diterima sebagai bagiaril hukum internasional.
Kebiasaan dapat ditemukan dalam berbagai macam bahan, misal, tindakan aktual dari negara-negara, pemahaman yang masih kasar mengenai tindakantindakan negara yang dikumpulkan dari terbitan-terbitan, mulai dari pemberitaan media masa, statements yang dibuat oleh pemerintah ke legislatif, ke Media Masa, dalam pertemuan internasional dan dalam pertemuan-pertemuan dalam organisasi internasional.4S Bahkan kebiasaan dapat ditemukan dalam tulisantulisan yang dihasilkan oleh para ahli hukum internasional, dan dalam putusanputusan pengadilan nasional maupun internasional.
b) Kebiasaan sebagai Hukum
Bagaimana caranya agar kebiasaan internasional dapat menjadi bagian dari norma hukum internasional? Pada umumnya pada saat ini para ahli hukum menuntut supaya hadirnya dua elemen sehingga doktrin ini Iebih dikenal sebagai the two elements theory. Sejak 1920, doktrin tersebut mendapatkan penguatan. Doktrin tersebut beranggapan timbulnya kebiasaan ada hanya apabila telah memenuhi dua syarat, yakni:
a.	Perilaku itu haruslah merupakan fakta dari praktek atau perilaku yang secara umum telah dilakukan atau dipraktekkan oleh negara-negara (the evidence of material fact);
b.	Perilaku yang telah dipraktekkan secara umum tersebut, oleh negara-negara atau masyarakat internasional, telah diterima atau ditaati sebagai perilaku yang memiliki nilai sebagai hukum yang dalam istilah teknisnya dikenal sebagai opinio juris sive necessitatis atau singkatnya opinio juris.
Poin terakhir diadopsi oleh ICJ: '[n]ot only must the acts concerned amount to a settled practice, they must also be such, or be carried out in such a way, as to be evidence of a believe that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiranig it'.48 Walau teori ini telah mendapat dasar yang cukup kuat, akan tetapi teori ini masih menimbulkan kontroversi dengan munculnya anggapan bahwa opinio juris malah sebagai penyebab dilema. Kritikan ini tidak terlepas dari pemahaman opinio juris itu sendiri yang sangat abstrak
Walau bisa dikatakan problematik, PCIJ dalam kasus Lotus rilehekankan apabila opinio juris merupakan elemen esensial dalam menyatakan sebuah kebiasaan telah menjadi bagian dari norma hukum kebiasaan. Tidak lama kemudian dinyatakan kembali dalam kasus North Sea Continental Shelf, yang kemudian tidak lama setelah itu doktrin two element ini resmi menjadi bagian yang tak terpisahkan. Namun, keadaan tersebut tetap tidak membuhtikan akan adanya kemudahan untuk melihat terdapatnya sebuah kewajiban h takum dalam sebuah perilaku. Majoritas hakim dalam kasus North Sea Continental Shelf menyatakan 'frekuensi' dari sebuah tindakan tidaklah ct)kup Untuk menyatakan tindakan tersebut sebagai sebuah kebiasaan. Sedan kin hakim yang menyatakan keberatannya melalui dissenting opinion berpemahaman bahwa opinio juris dapat ditemukan dalam hal terdapatnya praktek yang konsisten kecuali terdapatnya kehendak yang jelas-jelas tidak r>nehunjukan terdapatnya hal yang sebaliknya. Atau dengan kata lain, menurut pemahaman kelompok terakhir, dalam hal ketiadaan pernyataan secara jelas yang r nyatakan apabila tindakan tersebut tidak dibebani oleh kewajiban hukum rnakatingakan tersebut dianggap memuat opinio juris.so
c) Praktek, Kebiasaan, dan Hukum Kebiasaan
Dalam menentukan apakah suatu praktek telah menjadi kebia5aznbisa juga kita menerapkan tes empat tingkat yang mana apabila telah d IF nuhinya maka akan meningkatkan status dari praktek manjadi kebiasaat• Pertama, durasi, yang dituntut adalah konsistensi dan kelaziman dari praktek sangat dibutuhkan, durasi merupakan bagian yang tak terpisahkan. Akan tetapi, tidak ada tuntutan untuk sebuah waktu yang lama sebagaimarna Yang telah ditunjukan oleh Pengadilan Internasional. Kedua, kesamaan dari konsitensi praktek, kesamaan secara keseluruhan tidak dituntut, namun dittu(1tut adanya kesamaan secara substansial. Ketiga, praktek yang sudah umum, yai<°i sebagai aspek yang melengkapi konsistensi, disinipun tidak dituntut ur'"ersalitas, namun seberapa jauh adanya penolakan dari negara-negara dal ar' kaitannya dengan praktek negara-negara lain. Keempat, adalah yang dimakyud dengan opinio juris yang mana disini praktek yang dilakukan tidak han'a ddasarkan oleh motif lain selain adanya keyakinan dan rasa wajib untWk mematuhi kebiasaan tersebut sebagai bagian dari kewajiban hukum.
Hal 62
d) Kebiasaan dan Traktat
Hubungan antara kebiasaan dan traktat bisa dinyatakan sebagai berikut. Pada umumnya kebiasaan dan traktat saling melengkapi. Hal ini tidak terlepas dari fungsi utama Komisi Hukum Internasional (ILC) yang ditugasi untuk melakukan pembangunan hukum yang progresif dan melakukan kodifikasi terhadap hukum kebiasaan. Oleh karena itu, tidaklah mengherankan apabila pada umumnya traktat multilateral merupakan pernyataan kembali dari norma-norma yang sebelumnya telah tergolong kedalam norma kebiasaan. Akan tetapi dalam hal terdapat pertentangan antara kebiasaan dan traktat, keadaan akan menjadi lebih rumit. Singkatnya, pertentangan antara kedua sumber hukum harus dikaitkan dengan norma superior, ius cogen atau peremptory norms. Dalam hal sebuah traktat yang memuat ketentuan norma ius cogen, maka traktat yang bertentangan dengannya akan batal dengan sendirinya dan begitu pula terjadi dalam hal keadaan sebaliknya.
3. Prinsip-prinsip Umum Tentang Hukum
Prinsip-prinsip hukum umum, seperti disinggung dalam pasal 38 ayat (1) butir c Statuta Mahkamah Internasional menyebutkan, adalah prinsip-prinsip atau asas-asas yang fundamental yang diakui oleh bangsa-bangsa beradab. Sebelumnya, ketentuan ini pernah disebutkan dalam statuta the Permanent Court of International Justice (PCIJ) Liga Bangsa-Bangsa (LBB). Tujuan dari pengakuan akan prinsip-prinsip hukum umum ini pada dasarnya untuk menghindari keadaan yang tak terbatas (open-ended) dan samar-samar.53 Kemudian hal ini diperkuat oleh pengalaman yang didapati oleh the Advisory Committee of jurists, sebagai perancang Statuta itu sendiri, yakni suatu keadaan dimana tidak terdapatnya jawaban dalam traktat maupun kebiasaan .54 Hadirnya prinsip-prinsip umum ditujukan untuk dimungkinkannya Pengadilan menggunakan keadilan yang abstrak (absract justice).
Prinsip-prinsip hukum umum adalah sekumpulan peraturan hukum-hukum dari pelbagai bangsa dan negara, yang secara universal mengandung kesamaan. Namun, tidak berarti tidak terdapat perbedaan yang khas antara negara-negara tersebut. Sedangkan kelompok kedua memahaminya sebagai prinsip-prinsip dalam hukum alam, sebagaimana dipahami oleh Verdross, yakni transformasi dari prinsip-prinsip universal yang ditujukan untuk seluruh umat manusia. Dalam perkembangannya kelompok pertama merupakan pemahaman yang dominan pada saat ini.
Menurut Akehurst dalam menginterpretasikan prinsip-prinsip umum terdapat dua kelompok yang memberikan pemahaman yang berbeda. Menurut kelompok pertama prinsip umum hukum internasional ditunjuk oleh butir c. Sedangkan kelompok kedua berpemahaman apabila prinsip umum yang dimaksud adalah prinsip umum yang terdapat dalam hukum nasional.57 Menurut kelompok pertama yang dibawah label prinsip-prinsip umum hukum internasional beranggapan apabila butir c tidak menunjukan pada sumbersumber hukum yang telah ada. Pemahaman kelompok ini mirip dengan keadaan yang terjadi di Inggris dimana Hakim dibebaskan untuk menemukan hukum tanpa adanya bimbingan dari Undang-Undang. Hal ini sangat kontras dengan keadaan dinegara-negara yang menganut hukum sipil yang menuntut Pengadilan untuk menerapkan aturan yang telah ada sebagaimana yang tercantum dalam Undang-Undang. Sedangkan kelompok kedua berpemahaman bahwa dengan hadirnya butir c maka Pengadilan dituntut supaya menggunakan prinsipprinsip hukum lokal yang telah dikenal oleh hampir seluruh bangsa dalam upayanya mengisi kekosongan aturan. Dengan kata lain, menurut kelompok terakhir Pengadilan tidak memiliki kewenangan seluas yang diberikan oleh kelompok pertama.
Bagaimanapun, tidak ada kesamaan antara para sarjana dalam memahami sifat dan prinsip-prinsip yang dapat dimasukan ke dalam kategori ini. SB Pada masa perancangan Statuta, the Advisory Committee of jurists dalam kaitannya dengan Pasal 38 (1)(c), Lord Phillimore dari Inggris dan Mr. Root dari AS, merupakan pencetus ketentuan tersebut, yang menyatakan, 'prinsip-prinsip umum tersebut, telah diterima oleh semua negara sebagai hukum domestik, termasuk asas-asas dalam hukum acaranya, asas itikad baik dan prinsip putusan Pengadilan yang mengikat (res judicata) dan lain-lain'.S9 Jadi, pengertian prinsipprinsip umum ini bersifat open ended, atau luas, sesuai dengan parameter yang dianjurkan oleh Akehurst.
4. Keputusan-keputusan Hakim dan Tulisan-tulisan Para Ahli a) Keputusan Pengadilan
Keputusan Pengadilan walau dinyatakan oleh Pasal 38 sebagai alat tambahan, dalam kenyataannya hanya mengikat para pihak yang telah memberikan persetujuannya. Dalam hukum internasional tidak ada tempat untuk menerapkan doktrin preseden, akan tetapi putusan pengadilan telah mendapatkan tempat di para penulis hukum internasional sebagai 'authoritative decisions'.6° Penerapan doktrin preseden secara implisit dapat kita saksikan, yang di antaranya, dalam kasus Interpretation of Peace Treaties dan kasus Exchange of Greek and Turkish Population. Dalam kasus yang terakhir terdapat rujukan pada putusan sebelumnya, yakni kasus Wimbledon. Dalam keputusan Mahkamah Internasional, ada pula yang berbentuk pengukuhan atas norma hukum internasional baru. Isi, jiwa dan semangat yang terkandung di dalamnya kemudian diikuti oleh negara-negara dalam praktek dan ada pula yang diundangkan didalam peraturan perundang-undangan nasionalnya.
b) Pengaruh Putusan Terhadap Perkembangan Hukum Internasional
Sebagai contoh adalah Keputusan Mahkamah Internasional pada tahun 1951 yang terkenal dalam kasus Anglo Norwegian Fisheries Case yang mengukuhkan eksistensi cara penarikan garis pangkal lurus dari ujung ke ujung (straight base line from point to point). Kasus ini terkait dengan sikap Norwegia yang menerapkan batas bagi taut teritorial sejauh 4 mil dari titik paling luar dari 'skjaergaard' yang dilakukannya secara konsisten. Kemudian, Inggris menantang keabsahan model penarikan batas yang dilakukan oleh Norwegia. Hal ini tidak terlepas dari pandangan Inggris bahwa jarak 4 mil merupakan klaim yang di luar keumuman yang ada. Akan tetapi, Pengadilan berpemahaman apabila sistem penarikan batas yang dilakukan oleh Norwegia telah dilakukan secara konsisten dan tidak menghasilkan protes dari negara-negara lain. Dan Inggris sendiri tidak pernah membuat protes yang bersifat formal dan jelas atas persoalan ini sampai 1933. Sehingga, secara keseluruhan menurut Pengadilan Norwegia telah bertindak sesuai dengan hukum internasional.62 Putusan ini kemudian menjadi rujukan utama bagi persoalan yang terkait dengan persistent objector atau negara yang menentang secara konsisten terhadap kebiasaan. Dengan demikian, putusan pengadilan dapat berpengaruh besar terhadap perkembangan hukum internasional.
c) Pengaruh Putusan Pengadilan Lain
sedangkan putusan pengadilan lain yang menjadi bagian dari sumber hukum internasional meliputi pengadilan regional dan nasional. Pengadilan regional yang sangat berpengaruh terhadap hukum internasional adalah putusan pengadilan HAM Eropa di Strasbourg yang telah dikenal sebagai salah satu pengadilan regional yang kaya akan jurisprudensinya. Bahkan, Mahkamah Agung (MA) Zimbabwe dalam kasus Ncube v. the State pun menjadikan putusan pengadilan HAM Eropa sebagai rujukan.63 Bagi putusan pengadilan nasional yang menjadi rujukan dalam hukum internasional, antara lain, adalah putusan MA Amerika Serikat (AS) dalam kasus Paquete Habana yang mendemonstrasikan sebuah upaya untuk menyatakan eksistensi sebuah norma kebiasaan.64 Dan tidak lupa putusan pengadilan internasional ad hoc pun memiliki pengaruh luar biasa terhadap perkembangan, khususnya, hukum pidana internasional. Hal ini ditunjukan secara jelas dalam persoalan tindak penyiksaan yang pada saat ini telah menjadi bagian dari norma kebiasaan.
d) Putusan Arbitrase
Putusan arbitrase pun dalam penulisan hukum internasional sering dijadikan sebagai pernyataan atas sebuah hukum atau oleh Brownlie dinyatakan 'as authoritative evidence of the state of the law'.66 Di samping itu, putusan pengadilan internasional pun sering merujuk pada putusan-putusan dari arbitrator. Brownlie menyatakan setidaknya Pengadilan internasional telah empat kali merujuk secara terang-terangan kepada keputusan arbitrator tertentu tapi pada kesempatan lainnya hanya dilakukan secara implisit67 Putusan-putusan arbitrator yang sampai sekarang masih dijadikan sebagai 'the state of the law', di antaranya, kasus Tinoco, kasus Finish Ship owners dan kasus Island of Palmas.
e) Tulisan-tulisan Para AM Termashur
Pada masa berjayanya mazhab hukum alam, pengaruh penulis-penulis sangat luar biasa mengingat praktek dari negara-negara belum begitu dominan.6$ Pada saat ini karya-karya ahli hukum itu, posisinya dapat dijadikan sebagai bukti adanya hukum kebiasaan internasional. Namun, perlu ditekankan di sini bahwa tulisan atau karya tersebut walau tidak memiliki bobot sebagaimana halnya pejabat yang berwenang di suatu negara, telah memiliki peran penting ketika kekuasaan yang tinggi di tingkat internasional dan tugas para ahli yang semakin berat.
Walaupun pendapat para sarjana mengenai suatu masalah tertentu, bukan merupakan hukum positif, seringkali dikutip untuk memperkuat argumentasi tentang adanya atau kebenaran dari suatu norma hukum. Bahkan pendapat para sarjana tersebut, karena wibawa dan pengaruhnya yang demikian luas, seringkali berkembang menjadi norma hukum positif. Hal ini dapat kita lihat dari pengaruh tulisan Gidel yang sangat berpengaruh terhadap perkembangan hukum laut. Keadaan makin jelas ketika kita dihadapkan kepada kenyataan yang dihadapi oleh pengadilan nasional.
Pengadilan nasional pada umumnya tidak memahami hukum internasional beserta kompleksitas yang menyertainya, maka pengadilan nasional lebih cenderung mengambil pandangan-pandangan para sarjana.70 Lain halnya dengan pengadilan internasional yang pada umumnya merupakan Orang-orang yang memiliki pemahaman cukup luas terhadap hukum internasional, mereka menghindari penggunaan pengutipan secara berlebihan untuk menghindari tuduhan bersikap selektif terhadap keragaman pandangan yang berkembang.
Sumber-sumber lain yang bisa dijadikan sebagai analogi terhadap pandangan para sarjana. Sebagai contoh, pernyataan American Law Institute (ALI) -yang merupakan asosiasi para teoritisi dan sarjana hukum AS yang tidak berafiliasi dengan pemerintahannya, tetapi sangat berpengaruh dalam penentuan status suatu norma.71 Sama halnya dengan resolusi-resolusi dan laporan yang dihasilkan oleh the Institute of International Law dan organisasi-oraganisasi ahli lainnya.
perlu juga dikemukakan adalah Harvard Research Draft yang merupakan hasil studi ilmiah yang dilakukan di bawah institusi sekolah hukum Harvard terhadap sebuah subjek dalam hukum internasional memiliki bobot yang berpengaruh bagi pernyataan sebuah keadaan hukum. Hal ini misal ditunjukan dalam bidang hukum pertanggungjawaban negara terhadap orang asing72 dan mengenai hukum .konsuler 73. Natur dan dokumen ini adalah bersifat pembangunan progresif terhadap hukum internasional.74 Hal mana lama-kelamaan pendapat ini dapat berkembang dan memiliki kesamaan pandangan para sarjana maupun anggota masyarakat luas tentang masalah tersebut.
5. Sumber-sumber Hukum Lainnya
a) Putusan Organ Organisasi Internasional
Putusan-putusan organisasi internasional dapat menjadi sumber hukum internasional. Organisasi internasional sebagai suatu lembaga, memiliki or, gan-organ yang terstruktur menurut kebutuhan organisasi itu sendiri dalam rangka mencapai tujuannya.76 Supaya semua organ tersebut dapat melaksanakan tugasnya dengan baik dan demi terjalinnya hubungan antar organ-organnya itu, dibutuhkan adanya peraiuran yang berfungsi sebagai aturan permainan (rule of procedure) yang berlaku intern bagi organisasi internasional itu sendiri, Di samping itu ada pula yang berupa kesepakatan-kesepakatan yang mengikat sebagai norma hukum terhadap negara-negara anggotanya. Dan dalam hal tidak memiliki kekuatan mengikat pun resolusi Majelis Umum memiliki nilai, nilai normatif. Pun dapat dijadikan sebagai awal bagi lahirnya sebuah aturan baru dalam hukum internasional.
b) Equity
Sumber-sumber hukum lainnya yang merupakan perluasan dari sumber yang ada adalah prinsip equity yang termasuk bagian dari kategori prinsip hukum umum. Namun, penggunaan equity bersifat terbatas hanya dalam hal keadaan mendesak yakni dalam hal penggunaan hukum umum untuk mendapaikeadilan. Secara teoritik fungsi equity bisa dibagi menjadi tiga. Pertama, equity dapat digunakan untuk mengadaptasikan ketentuan hukum terhadap fakta-fakta yang terdapat dalam kasus-kasus individual (equity infra legem). Kedua, ditujukan untuk mengisi kekosongan dalam hukum (equity praeter legem). Ketiga, digunakan sebagai dalih untuk tidak diterapkannya sebuah hukum yang tidak adil (equity contra legem). Akehurst menyatakan apabila equity bukanlah sumber hukum formal. Penggunaan equity oleh Oscar Schachter bisa dibagi menjadi lima:
a.	Equity sebagai basis bagi individualisasi keadilan yang dimaksudkan untuk mencairkan hukum yang kaku;
b.	Equity sebagai dasar bagi penggunaan prinsip fairness, reasonableness dan kepercayaan atau good faith;
c.	Equity sebagai basis bagi prinsip-prinsip tertentu yang terdapat dalam
legal reasoning yang terhubung dengan fainess dan reasonableness;
d.	Standar adil bagi alokasi dan pembagian sumber daya dan keuntungankeuntungan;
e.	Equity sebagai sinonim secara luas bagi konsepsi keadilan distributif yang digunakan untuk menjustisifikasi atas permintaan pengaturanpengaturan ekonomi dan sosial dan peredistribusian mengenai kekayaan.
Jadi, penggunaan equity adalah demi tercapainya keadilan bagi kedua belah pihak. Dikenalnya equity dalam hukum internasional dinyatakan oleh Hakim Hudson dalam kasus [the] Diversion of the Water from the Meuse sebagai berikut,'that under art. 38 of the Statute, if not independently of that article, the Court has some freedom to consider principles of equity as part of international law which it must apply'.79 Sedangkan yang dimaksud dengan equity 'adalah mekanisme untuk menyelesaikan persoalan yang seharusnya diisyaratkan oleh hokum.
c) Kode Etik dan Moral
Prinsip-prinsip etika dan pertimbangan atas dasar-dasar nilai-nilai kemanusiaan ,sebenarnya merupakan warisan dari ajaran hukum alam. Nilai atau prinsip ,etika dan moral universal ini telah berhasil ditanamkan di kalangan masyarakat. Nilai etika dan moral universal ini di samping mengandung universalitas dan kemuliaan, juga bersifat luwes dan abadi. Dia merupakan nilai yang mendasar dan fundamental. Oleh karena itulah dia berumur relatif lama atau abadi sepanjang zaman. Karena nilai-nilai tersebut luhur dan mulia dan agung, maka sifatnya menjadi sangat abstrak dan umum sekali. Nilai-nilai luhur, dan agung inilah yang memancar dan fungsinya adalah menjiwai norma-norma hukum maupun norma-norma lainya, yang secara riil dan nyata berlaku dan mengikat masyarakat internasional.
D. Hukum Lunak (Soft Law)
Penggunaan istilah soft law pada dasarnya ditujukan untuk memberikan pembedaan pengertian antara instrumen hukum keras (hard law) yang dibuat dan ditujukan untuk mendapatkan kepatuhan secara paksa terhadap para negara-pesertanya. Sedangkan hukum lunak atau soft law adalah instrumen .hukum yang mengandung norma-norma yang diharapkan suatu saat nanti dapat menjadi bimbingan bagi aktor-aktor internasional tanpa memiliki kekuatan hukum yang memaksa.82 Beberapa contoh hukum lunak adalah deklarasideklarasi yang dihasilkan suatu organisasi internasional atau regional. Dalam gilirannya hukum lunak pun dapat menjadi keras, keadaan ini tercermin pada kedudukan yang dimiliki oleh Deklarasi Universal HAM yang pada saat ini sudah bukan lagi sekedar 'deklarasi.
E. Kesatuan Traktat dan Kebiasaan
Traktat dan kebiasaan memiliki hubungan yang bisa dikatakan sating melengkapi, sebagaimana pembuatan traktat merupakan kodifikasi dalam bidang hukum internasional.84 Di sini bisa dikatakan bahwa traktat berfungsi untuk memperkuat kedudukan dari kebiasaan itu sendiri. Sebaliknya, multilateral traktat, law making treaty, bisa mencerminkan akan traktat tersebut sebagai /ex feranda sebelum menuju /ex lata. Terakhir adalah dalam hal konvensi yang telah berlaku dianggap oleh negara non-peserta sebagai convenient maka negara non-peserta tersebut secara sukarela menundukan dirinya terhadap traktat tersebut. Dalam hubungan yang berimbal-balik, maka sikap ini dapat mendorong terciptanya kebiasaan baru.
F. Hirarki Sumber-sumber Hukum
Pertanyaan lain muncul yang diakibatkan oleh cara pencantuman yang bertingkat, apakah cara pencantuman sumber seperti itu menunjukan keinginan dari para perancang untuk'menciptakan hirarkie. Menurut Brownlie para perancang berkehendak supaya Pengadilan (ICJ) mengikuti urutan yang ada.BS Akan tetapi anggapan ini tidak menunjukan persoalan telah terpecahkan, karena di waktu lain adakalanya Traktat bertentangan dengan Kebiasaan atau terhadap prinsip-prinsip umum yang telah menjadi jus cogens akan menjadi batal (void atau voidable).8b Sedangkan Pengadilan dalam prakteknya melalui kasus Nicaragua v. USA sebagaimana dikemukakan oleh Dixon tidak memberikan prioritas tapi menerapkan kesemua sumber secara simultan.
G. Relative Normativity
Seiring dengan makin meningkatnya interaksi umat manusia, akibat terciptanya the borderless world makin meluas juga wilayah dari hukum internasional. Sebagai akibatnya, perasaan sebagai warga dunia mulai muncul yang kemudian menjadikan nasionalisme tidak lebih sebagai anakronisme. Kesemua itu dapat diringkas sebagai 'internasionalisme'. Adanya keterikatan antar umat manusia menjadikan beberapa persoalan, antara lain, lingkungan dan HAM, menjadikan keprihatinan bersama. Timbulnya keyakinan akan keterikatan antar manusia nenimbulkan keinginan bagi negara-negara untuk memberikan komitmennya terhadap persoalan bersama tersebut, yang tidak jarang justru mengorbankan kepentingan-kepentingan dari negara tersebut. Dalam hal hukum lingkungan bagi negara-negara yang mematuhi hukum internasional akan mendapatkan ibeban dalam hal keharusan untuk menciptakan standar emisi yang cukup ketat, dan dapat menjadi beban tersendiri. Di sisi lain, negara-negara freeriders memanfaatkan kondisi ini untuk meningkatkan daya saingnya. Persoalan +inilah yang akan menjadi perhatian dari bagian ini. Keadaan ini menjadi : fokus pembahasan pada sub-bab ini.
H. Hukum Internasional sebagai Hukum Terdesentralisir
Hukum internasional sebagaimana telah ditulis sebelumnya merupakan hukum ,yang sangat berbeda dengan hukum nasional. Dalam hal ini, hukum nasional dapat diperlihatkan sebagai hukum yang superior dalam upaya untuk menjustifikasi suatu nilai yang lebih'Iuhur'. Sedangkan dalam hukum internasional sebagai hukum yang terdesentralisir, dalam artian tiap negara memiliki kedudukan yang sama kuat, persoalan penegakan dan pembentukan merupakan hal yang kompleks. Implikasi yang mucul di antaranya adalah walau negaranegara telah bersetuju mengenai mekanisme penyelesaian konflik tapi, dalam hal hirarki norma tidak demikian.
Hal lain yang cukup mendesak untuk dijadikan pertimbangan mengenai pentingnya pemahaman tentang'relative normativity', setidaknya, terdapat tiga ,hal yang terkait dengan keadaan hukum internasional saat ini dan patut menjadi perhatian. Pertama, adanya perkembangan seperti dalam 'soft law' sebagai instrumen yang tidak memiliki kekuatan hukum mengikat. Akan tetapi, sebenarnya hal ini merupakan strategi dari komunitas internasional untuk mendapatkan pengakuan terlebih dahulu yang kemudian pada gilirannya akan menjadi suatu 'bimbingan' baru bagi tingkah laku negara-negara di masa mendatang.88 Soft Law adalah peraturan internasional yang berada dalam proses sosialisasi awal.
Kedua, pertumbuhan instrumen hukum internasional yang sangat cepat dan juga dengan cakupan luas. Hal ini tercermin dalam kelaziman bagi suatu masalah yang diatur dalam traktat multi-lateral yang dapat mengikat negaranegara termasuk yang tidak menandatanganinya. Hal lain yang tidak kalah pentingnya adalah meningkatnya peran aktor-aktor non-negara. Kemunculan dari code of conduct atau soft law merupakan cerminan dari relativitas norma hukum internasional.89 Terakhir adalah kemunculan hukum pidana internasional yang memberikan warna baru bagi eksistensi hukum internasional. Hukum pidana internasional, memiliki kelebihan dengan memperkenalkannya prinsip kewajiban erga omnes Iebih luas. Kewajiban erga omnes, sebagaimana dinyatakan dalam kasus Barcelona Traction, merupakan kewajiban yang dimiliki oleh suatu pihak terhadap komunitas internasional secara keseluruhan.
Dengan demikian, sumber hukum internasional tidak selalu dapat dengan serta merta dapat mengikat dan membimbing perilaku negara-negara. Namun, sifat relativitasnya norma hukum tersebut memeeukan kondisi yang kondusif agar di kemudian hari, norma tersebut dipatuhi oleh negara-negara.
I. Jus Cogen
Prinsip jus cogen adalah anggapan akan adanya sebuah norma yang memiliki keutamaan dibanding dengan norma-norma lainnya. Dalam hal suatu norma telah memiliki status sebagai jus cogen tidak dimungkinkan untuk mengalami pembatalan atau modifikasi oleh tindakan apapun. Konsep ini dinyatakan oleh Pasal 53 dari the Vienna Convention on the Law of Treaties, yang berbunyi sebagai berikut:
a treaty is void if, at the time of its inclusion, it conflicts with a peremptory norm of general international law ... a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of states as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having ther same character.
Dengan kata lain, Jus Cogen sebagai sumber hukum tertinggi tidak dapat dibatalkan oleh suatu kekuatan politik apapun.
Persoalan mengenai bagaimana suatu norma dapat mencapai status jus cogen masih bersifat kontroversial. Akan tetapi, beberapa norma telah menjadi jus cogen seperti genosida, diskriminasi rasial, agresi, penyiksaan, dan perbudakan. Kembali pada persoalan pertama bagaimana untuk mencapai status jus cogen para penulis berbeda pendapat ada yang mengkaitkannya dengan kebiasaan bahkan ketentuan dalam traktat itu sendiri. Ada pula yang mendasarkan pada prinsip-prinsip hukum umum. Sedangkan IC) dalam kasus the North Sea Continental Shelf 91 dan kasus Barcelona Traction92 membedakan antara kewajiban yang dimiliki oleh suatu negara terhadap negara lainnya dan dengan kewajiban terhadap komunitas internasional (erga omnes).
Dalam putusan tie Arrest Warrant-nya ICJ 14 Februari 2002 menunjukan bahwa jus cogen masih digunakan secara terbatas. Pada mulanya Belgia mengeluarkan surat penangkapan terhadap menteri luar negeri Kongo atas tuduhan pelanggaran Konvensi Jenewa tahun 1949 dan kejahatan terhadap kemanusiaan. Sanggahan Kongo atas ini adalah Belgia telah melanggar hukum kebiasaan internasional mengenai kewenangan absolut dan imunitas dari tuntutan pidana bagi menteri luar negeri yang masih berkuasa, tanpa kecuali bahkan atas kejahatan internasional. Sementara Belgia memberikan alasannya dengan mendasarkan pada imunitas tidak dapat dikenakan dalam hal kejahatan internasional, mengutip traktat, legislasi internasional dan nasional, bahkan putusan pengadilan internasional maupun nasional. Pengadilan tetap meneruskan proses ini dengan anggapan akan adanya kewenangan dari Belgia atas dasar hukum internasional untuk melakukan hal-hal di atas. Kemudian Pengadilan menyatakan bahwa tidak ada hukum kebiasaan internasional yang membatasi imunitas diplomatik ketika tertuduh diduga melakukan kejahatan perang ataupun kejahatan terhadap kemanusiaan. ICJ mendapatkan kesimpulan ini tidak dengan memperhitungkan norma jus cogen terhadap kedaulatan.
Akan tetapi, pada saat ini sudah jelas ditunjukan oleh praktek hukum internasional akan keberadaan norma yang memiliki status sebagai jus cogen. The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY) mendukung pernyataan ini. ICTY dalam kaitannya dengan penyiksaan menyatakan sebagai berikut:
Because of the importance of the values it protects, the [prohibition against torture] has evolved into a peremptory norm or jus cogens, that is, a norm that enjoys a higher rank in the international hierarchy than treaty law and even 'ordinary' customary rules. The most conspicuous consequence of this higher rank is that the principle at issue cannot be derogated from by states through international treaties or local or special customs or even general the notion that the prohibition has now become one of the most fundamental standards of the international community.
Konsekuensinya, /us Cogen tidak dapat dibatalkan oleh karena adanya perjanjian internasional.
Ataupun pernyataan dari the Inter-American Commission on Human Rights yang terkait dengan hak hidup, yang dinyatakannya sebagai berikut:
Derived from higher order of norms established in ancient times and which cannot be contravened by the law of man or nations. The norms of jus cogens have been described by public law which encompassed public international order ... accepted ... as necessary to protecty the public interest of the society of nations or to maintain levels of public morality recognized by them.
Ditambah dengan pengakuan oleh VCLT, yang telah dikutip di atas, menjadikan konsepsi norma jus cogens bukan hanya isapan jempol belaka. Pernyataan dari the International Law Commission memperkuat fakta akan jus cogen:
... although some jurists deny the existence of any rule of jus cogens in international law, since in their view even the most general rules still fall short of being universal. The Commission pointed out that the law of the Charter concerning the prohibition of the use of force in itself constitutes a conspicuous example of a rule in international law having the character of jus cogens. Moreover if some governments in their comments have expressed doubts as to the advisability of this article unless it is accompanied by provision for indpendent adjudication, only one questioned the exist ence the existence of rules of jus cogens in the international law today.
Oleh karena itu, jelaslah apabila pada saat ini negara-negara, utamanya, harus memikirkan secara sungguh-sungguh mengenai norma-norma yang telah menjadi bagian dari norma-norma jus cogen.